L’observation sur le terrain des comportements des acteurs, quels qu’ils soient (publics et privés, marchands ou non…), enseigne que ceux-ci semblent loin de se satisfaire de la seule loi du marché dans l’espace global, mais qu’ils développent une activité, soutenue et parfois intense, formulent des revendications et prennent de nombreuses initiatives en matière soit de demande, soit d’offre de normes.

Nous avons pu constater très clairement, sur les différents chantiers que nous avons étudiés, que les «global players», comme les qualifie la littérature anglo-saxonne, sont en demande de normes et que des normes sont effectivement produites au cours des interactions et ce pour des raisons multiples et variées, qui ne sont pas forcément inédites : standardiser les caractéristiques, la qualité et l’interopérabilité des produits et des services afin de favoriser la division du travail et la globalisation de la production et de l’échange; stabiliser les attentes et garantir les opérations afin de réduire l’incertitude et les risques; coordonner les plans d’action des acteurs, structurer les réseaux et les groupes d’intérêts; mais aussi diffuser et faire prévaloir des intérêts, des valeurs, des modes de comportements; acquérir, maintenir, renforcer ou combattre des positions de puissance; légitimer des aspirations comme «justes» en les universalisant; etc.

En réponse à cette demande, de multiples entreprises de production de normes voient le jour dont les moyens et les techniques, très variés, vont du bricolage improvisé jusqu’à l’ingénierie normative la plus sophistiquée. Nombre de ces techniques mobilisent des normes, procédures ou institutions juridiques existantes. N’oublions pas que la société globale n’est pas née de rien, mais le produit d’une histoire, elle-même chargée de matériaux juridiques qui, pour être fragilisés ou inadaptés à l’horizon global, n’en demeurent pas moins disponibles et recyclables au service de nouvelles constructions normatives dont la logique, l’objectif et le champ d’application diffèrent souvent radicalement des ensembles desquels ils sont extraits. Par-delà la mobilisation de notions classiques du droit des contrats et des obligations et des institutions du droit commercial (par exemple l’arbitrage, le droit des sociétés et les titres négociables), on mentionnera notamment le fait de donner une nouvelle extension ou de nouveaux destinataires à des textes internationaux² ou des tentatives diverses de donner des effets extraterritoriaux étendus à des règles nationales ou régionales³; différents phénomènes de «diffusion du droit^»4^, circulation des règles ou des solutions par-delà les frontières des ordres juridiques (phénomènes dits de «transplants»⁵ ou de «téléchargement» des normes⁾6^; la production d’effets de régulation par l’action conjuguée, parfois accidentelle, de règles en provenance d’ordres différents⁷.

Il s’agit enfin du phénomène, bien mis en évidence par A.-M. Slaughter, de «la capture» de certaines agences de régulation étatiques, comme les autorités de régulation monétaires et financières, au service d’un agenda global⁸, parmi lesquels on comptera même, dans certains cas, les juges nationaux.

D’autres dispositifs manifestent des formes d’hybridation des règles juridiques avec d’autres champs normatifs : la régulation économique, avec les marchés artificiels déjà évoqués ou les dispositifs incitatifs qualifiés par Bentham de «législation indirecte^»9^; les «contraintes» technologiques, notamment dans le domaine informatique des réseaux de communication¹⁰ et des univers virtuels; les normes managériales, notamment dans les dispositifs d’évaluation et de gouvernance par les indicateurs¹¹; les standards techniques, notamment par l’extension du domaine des normes ISO et plus généralement par la colonisation par les standards techniques de domaines récemment couverts par les règles juridiques classiques, notamment les domaines de la santé, de la sécurité, de l’environnement, etc.

L’observation nous apprend ainsi que la société globale n’est pas un lieu de «non-droit», un lieu dont les normes seraient absentes; ce n’est pas non plus un vaste marché régulé par la seule loi économique de l’offre et de la demande. C’est un environnement complexe et fragmenté, risqué et incertain, au sein duquel différents acteurs qui poursuivent leurs propres objectifs cherchent à établir des normes qui soient favorables à leurs intérêts afin de consolider ou de faire progresser leurs positions. Autrement dit, s’il faut comparer l’état global à un état de nature, celui-ci n’est pas seulement le théâtre d’une lutte pour la survie ou la puissance (comme chez Hobbes), ni d’une concurrence pour l’appropriation des richesses (comme dans la théorie économique), mais aussi d’une véritable «lutte pour le droit», selon une expression que nous empruntons au jurisconsulte allemand Rudolph von Jhering¹². Les normes juridiques, quand bien même on concèderait qu’elles ne constituent jamais qu’un moyen en vue d’une fin, un élément de la superstructure réductible «en dernière instance» à l’infrastructure économique¹³, représentent un bien, un pouvoir, une valeur, qui sont recherchés pour eux-mêmes¹⁴. Il s’agit dès lors d’étudier comment, en l’absence d’un arbitre suprême (l’État souverain chez Jhering), le jeu des intérêts concurrents et la lutte pour le droit qu’elle provoque peuvent conduire ou non à l’émergence et à la stabilisation de dispositifs normatifs.

Note1 : Ce texte est extrait de Frydman, B. 2012. « Comment penser le droit global ». Sous la direction de Chérot, J.-Y. et B. Frydman. La science du droit dans la globalisation. Édition Bruylant.
Note2: Par exemple, des textes de «soft law» sans portée juridique obligatoire, qui servent de référence à de nouveaux instruments comme dans le cas du Pacte Global de l’ONU ou qui sont appliqués à des personnes privées plutôt qu’aux États signataires comme à nouveau dans le Pacte global ou dans la norme ISO 26000 sur la responsabilité sociale des organisations.
Note3: Comme, par exemple, dans le cas des «long arm statutes» ou, sur le plan de la plan juridictionnel, des règles de compétence universelle.
Note 4: W. Twining, Globalisation & Legal Theory, Cambridge U. P., 2000, développé par le même auteur dans : «Diffusion of Law : a Global Perspective», Journal of Legal Pluralism 49 (2004), 1 et «Social Science and Diffusion of Law», Journal of Law & Society 32 (2005), 203-240.
Note 5: Notion développée par A. Watson dans Legal Transplants : An Approach to Comparative Law, Edinburgh, 1974, qui connaît un important succès parmi les comparatistes.
Note 6: Métaphore utilisée notamment par Harold Koh et l’école de New Haven qui évoquent le «uploading» et «downloading» de règles juridiques entre le droit interne et le droit international en particulier.
Note 7: Voir à cet égard le phénomène que nous avons mis en évidence d’action conjuguée des dispositions américaines et européennes en matière de responsabilité des fournisseurs de services sur Internet, en particulier la «good samaritan provision» et la directive «commerce électronique» dans le domaine du contrôle des contenus sur Internet. (B. Frydman et I. Rorive, «Regulating Internet content Through Intermediaries in Europe and in the U.S.A.», avec Isabelle Rorive, Zeitschrift für Rechtssoziologie 23 (2002), Heft 1, pp. 41-59).
Note 8: A.-M. Slaughter, A New World Order: Government Networks and the Disaggregated State. Princeton, Princeton University Press, 2004. Principes du Code pénal, 4e partie.
Note 9: V. notamment le livre de Larry Lessig au titre évocateur : Code and Other Laws of Cyberspace, Basic Books, 2000.
Note 10: Au sujet de l’application de telles normes dans le domaine de la justice, ainsi que leurs conséquences, leur efficacité et leur légitimité : B. Frydman et E. Jeuland (dir.), Le nouveau management de la justice et l’indépendance des juges, Paris, Dalloz, 2011.
Note 11: R. von Jhering, Der Kampf ums Recht, Vienne, 1872, trad. fr. Octave de Meulenaere, Paris, Marescq Aîné, 1890, et réédition La lutte pour le droit, Paris, Dalloz, 2006.
Note 12: Sur cette notion de réduction en dernière instance et l’autonomie relative qui justifie l’attention que l’on prête aux phénomènes juridiques, on se réfèrera bien entendu à l’étude classique de L. Althusser, «Idéologie et appareils idéologiques d’État», Paris, Éditions sociales, 1976, pp. 67-125.
Note 13: On peut se référer à l’intéressant débat engagé depuis 2002 en sciences politiques sur la notion de «puissance normative», dont on qualifie en particulier l’Union européenne. La controverse donne lieu à pas mal de publications et récemment encore : R. Whitman (dir.), Normative Power Europe, Palgrave Macmillan, 2011.